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SCIA: gli orientamenti della giurisprudenza

19 November 2018

Segnalazione certificata di inizio attività La segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) – disciplinata, in via generale, dall’art. 19 L. n. 241/1990 e, in materia edilizia, dagli artt. 22 e 23 del D.P.R. n. 380/2001 – è uno strumento di semplificazione e di parziale liberalizzazione delle attività private. L’autorizzazione amministrativa, infatti, è sostituita da una segnalazione dell’interessato corredata dalle autocertificazioni, certificazioni, attestazioni e asseverazioni normativamente richieste. Nel termine di 30 giorni dal ricevimento della segnalazione, l’Amministrazione controlla la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge; in mancanza degli stessi, deve rappresentare all’interessato l’esigenza di conformare l’attività al quadro normativo (c.d. potere conformativo). Qualora non sia possibile la conformazione, l’Amministrazione deve inibire l’esercizio dell’attività (c.d. potere inibitorio). Natura giuridica La natura giuridica della denuncia (oggi segnalazione) di inizio attività è stata oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale. La questione, oltre ad incidere sul piano del diritto sostanziale, ha evidenti ripercussioni sul piano processuale. Un primo orientamento interpretativo, ormai minoritario, attribuisce alla d.i.a. natura provvedimentale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550; Consiglio di Stato, 10 giugno 2003, n. 3265). La d.i.a., più specificamente, configurerebbe una fattispecie a formazione progressiva culminante, per effetto del decorso del termine assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio, in un atto tacito di assenso, soggettivamente e oggettivamente amministrativo. Corollario processuale di detta tesi è l’esperibilità, da parte del terzo asseritamente leso dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., dell’azione di annullamento ordinaria, di cui all’art. 29 c.p.a. L’orientamento prevalente ritiene, invece, che la d.i.a. sia un atto formalmente e soggettivamente privato, in quanto non promanante da una pubblica amministrazione. Dalla natura di atto privato della dichiarazione discenderebbe la non diretta impugnabilità della stessa da parte dei terzi controinteressati, i quali potrebbero tutelarsi esclusivamente sollecitando l’Amministrazione all’adozione di provvedimenti sanzionatori o di ritiro in autotutela, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio inadempimento, ex artt. 31 e 117 c.p.a. (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 febbraio 2007, n. 948; Consiglio di Stato 22 luglio 2005, n. 3916). Di fronte al persistente contrasto in seno alla giurisprudenza, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la decisione n. 15 del 29 luglio 2011, ha aderito alla tesi della natura privatistica della d.i.a. (ora s.c.i.a.). Più specificamente, l’Adunanza Plenaria ha affermato che la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo, in ogni caso, ad un titolo costitutivo, ma rappresenta “un atto del privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge”. Con riferimento agli strumenti di tutela attivabili dal terzo controinteressato, il massimo Consesso della giustizia amministrativa ha ritenuto che il silenzio serbato dall’Amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio non sia altro che un provvedimento tacito, “nei cui confronti il terzo può proporre azione di annullamento nell’ordinario termine decadenziale e contestualmente azione di adempimento per imporre l’adozione del provvedimento inibitorio”. Successivamente alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria il legislatore, con il D.L. n. 138/2011, come modificato dalla legge di conversione n. 148/2011, che ha aggiunto il comma 6-ter all’art. 19 della L. n. 241/1990, ha disciplinato la materia in senso difforme dall'orientamento espresso dalla suindicata decisione, disponendo che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”, ovverosia l'azione avverso il silenzio dell'amministrazione. Ambito di applicazione L’ambito di applicazione della s.c.i.a. “ordinaria” è attualmente disciplinato dagli artt. 22 e 137 T.U.E. Ai sensi dell’art. 22 T.U.E., comma 1, sono realizzabili mediante s.c.i.a. ex art. 19 Legge n. 241/1990, nonché in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente: - gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), qualora riguardino le parti strutturali dell’edificio (c.d. manutenzione straordinaria “pesante”); - gli interventi di restauro e di risanamento conservativo di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), qualora riguardino le parti strutturali dell’edificio (c.d. restauro e risanamento conservativo “pesante”); - gli interventi di ristrutturazione edilizia c.d. “leggera”. Ai sensi del comma 2 dell’art. 22 T.U.E., sono altresì realizzabili mediante s.c.i.a. varianti a permessi di costruire che: - non incidono su parametri urbanistici, sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia; - nonché, nel solo caso di immobili soggetti a vincoli ex d.lgs. n. 42/2004, che non alterano la sagoma dell’edificio. Ai sensi del comma 2-bis dell’art. 22 T.U.E., sono realizzabili mediante s.c.i.a. e comunicate a fine lavori con attestazione del professionista le varianti a permessi di costruire non configuranti una variazione essenziale, a condizione che: - siano conformi alle prescrizioni urbanistico-edilizie; - siano attuate dopo l'acquisizione degli eventuali atti di assenso prescritti dalla normativa sui vincoli paesaggistici, idrogeologici, ambientali, di tutela del patrimonio storico, artistico ed archeologico e dalle altre normative di settore. Il comma 7 dell’art. 22 T.U.E. riconosce comunque all’interessato la facoltà di chiedere il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione dei predetti interventi, senza obbligo di pagamento del contributo concessorio. Sono altresì realizzabili, mediante s.c.i.a. ordinaria, i c.d. parcheggi “Tognoli” (art. 9, commi 1 e 2, L. n. 122/1989, modificato dall’art. 137 T.U.E.): - realizzazione di parcheggi al piano terra o nel sottosuolo di fabbricati anche in deroga ai vigenti strumenti urbanistici; - realizzazione di parcheggi ad uso esclusivo dei residenti nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato purché non in contrasto con i piani urbani del traffico. Per la realizzazione di alcuni interventi è possibile presentare, in alternativa all’istanza di permesso di costruire, una cosiddetta super s.c.i.a. (o s.c.i.a. sostitutiva) ai sensi dell’art. 23 T.U.E.. Gli interventi assoggettabili alla c.d. super-s.c.i.a. sono i seguenti: - gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), T.U.E. (c.d. ristrutturazione “pesante”); - gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti; qualora i piani attuativi risultino approvati anteriormente all'entrata in vigore della L. n. 443/2001, il relativo atto di ricognizione deve avvenire entro trenta giorni dalla richiesta degli interessati; in mancanza si prescinde dall'atto di ricognizione, purché il progetto di costruzione venga accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale venga asseverata l'esistenza di piani attuativi con le caratteristiche sopra menzionate; - gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni plano-volumetriche. Le regioni a statuto ordinario, con legge, possono: - ridurre o ampliare l’ambito applicativo della s.c.i.a. ordinaria (art. 22, comma 4, T.U.E.); - individuare altri interventi soggetti alla super-s.c.i.a. (art. 23 T.U.E.). Specifiche fattispecie applicative A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ritiene che “…la realizzazione di una tettoia appoggiata ad una parete perimetrale per un lato ed a parapetti per altri due, tale da chiudere un terrazzo solo parzialmente con infissi di alluminio e vetro, configura un intervento di ristrutturazione edilizia leggera, ovvero che non crea volumetria, né incide sui prospetti…”, come tale assoggettato a s.c.i.a. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 luglio 2017, n. 3819). Sono, altresì, subordinate a s.c.i.a. la realizzazione di una piscina naturale mediante lo sfruttamento di un'area di raccolta delle acque piovane (Consiglio Stato, Sez. VI, 3 aprile 2018, n. 2064) e la realizzazione di muri di cinta di modesti corpo e altezza (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 9 agosto 2017, n. 2065; Consiglio Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 10). Esercizio del potere repressivo dopo il decorso del termine previsto per l’inibizione delle opere La s.c.i.a., una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo valido ed efficace, che può essere rimosso esclusivamente attraverso l’esercizio dell’autotutela (Consiglio Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5018, Consiglio Stato 28 giugno 2016,